Problem jednak w tym, że jeden z członków zwycięskiego konsorcjum złożył fałszywe oświadczenie, twierdząc, że skarbówka nie wydała nigdy wcześniej żadnej decyzji o zaległościach podatkowych tej firmy. Zleceniodawca kontraktu czyli Izba Administracji Skarbowej w Warszawie, sam z urzędu to sprawdził. Nie udziela jednak informacji w tej sprawie, powołując się na tajemnicę skarbową i ochronę informacji wykorzystywanych przez organy podatkowe oraz danych postępowań prowadzonych przez organy podatkowe.

Okazało się, że decyzję taką wydał jednak jeden z urzędów w listopadzie 2015 roku. Firma nie płaciła bowiem zaliczek na poczet podatku dochodowego. Izba postanowiła w związku z tym wykluczyć całe konsorcjum, ale Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się na to, bo nie pozwalają na to przepisy znowelizowanej w lipcu 2016 roku ustawy o zamówieniach publicznych.

Należności przedawnione

Powód? Oświadczenie dotyczyło tych należności wobec fiskusa, które przedawniły się. I nie przeszkadza w tym też i to, że firma poświadczyła nieprawdę. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ma tu bowiem zastosowanie przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Prawa Zamówień Publicznych, który brzmi: „Wyklucza się (tylko tego) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów”. 

- Warto zauważyć, iż ustawa prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu może prowadzić  do nadużyć ze strony wykonawców, którzy składając nieprawdziwe oświadczenia lub informacje, nie ponoszą konsekwencji w postaci obligatoryjnego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przewidzianych w brzmieniu ustawy przed dniem 28 lipca 2016 roku – mówi Michał Kołtunowicz z kancelarii prawnej Kijewski Graś.

Ustawodawca przewiduje więc unieważnienie przetargu lub wybór innego zwycięzcy spośród oferentów, tylko wtedy, gdy złożony dokument (w tym przypadku oświadczenie o tym, że nigdy nie zalegało się z podatkami) miał realny, a nie potencjalny wpływ na wydanie decyzji w sprawie wyboru wykonawcy usługi ochrony.

- W nowych przepisach brak przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwego oświadczenia czy podania nieprawdziwych danych. Na podstawie przepisu artykułu 24, w świetle obecnego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, nie podlegają wykluczeniu  wykonawcy, którzy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczyli nieprawdę czy podali nieprawdziwe informacje. Linia orzecznicza w zakresie stosowania tego przepisu nie została jeszcze ugruntowana. Należy mieć na względzie, że za naruszenie tego przepisu wykonawca może odpowiadać na podstawie art. 233 kodeksu karnego – dodaje Michał Kołtunowicz.

Według przepisów, które obowiązywały do lipca, konsorcjum zostałoby najprawdopodobniej wykluczone. Wystarczyło, że którykolwiek z wykonawców złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. W orzecznictwie wcześniej podkreślało się potencjalność wpływu na wynik tj. nie trzeba było wykazywać, że w 100 proc. miało to wpływ na wynik. Interpretacja nowych przepisów jest dodatkowo o tyle trudniejsza, że brak na razie praktyki w ich stosowaniu.

- Ustawodawca uchylił między innymi przepis, który obligatoryjnie wykluczał wykonawcę z udziału w postępowaniu w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy prawo zamówień publicznych, uchylony). Przepis ten stosowany był w sytuacji, gdy zamawiający dowiódł i jednoznacznie stwierdził, że informacje przekazane przez wykonawcę są nieprawdziwe, wówczas w takiej sytuacji wykonawca podlegał wykluczeniu od udziału w postępowaniu z mocy prawa – twierdzi Michał Kołtunowicz.

Nie ma też orzecznictwa, które ułatwiałoby cały proces orzekania według nowych norm.

Fałszywe oświadczenie jednego z członków zwycięskiego konsorcjum wzbudziło zastrzeżenia jednego z urzędów skarbowych. Z nieoficjalnych informacji wynika też, że nieetyczne postępowanie jednego z członków konsorcjum zainteresowało prokuraturę.

Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu, a więc podpisania umowy z zatwierdzonym wykonawcą, w zapewnienie bezpieczeństwa obiektów zaangażowane są rozwiązania technologiczne.

Jak wyjaśnia sama Izba Administracji Skarbowej, zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Powinno więc stać się to jeszcze w tym roku, jednak z nieoficjalnych informacji wynika, że ostateczne rozstrzygnięcie przetargu w 2016 roku stoi cały czas pod znakiem zapytania, choć Izba – w przesłanym nam oświadczeniu – zarzeka się, że „planuje w najbliższym czasie zawrzeć umowy z wybranym wykonawcą na 5 części zamówienia".